2019年10月22日，经国务院总理签批，《优化营商环境条例》予以公布，将自2020年1月1日起施行。该行政法规第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。涉及市场主体权利义务的行政规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。”

笔者将该条规定归结为明确行政规范性文件作为行政管理依据的条款，结合有关政策及实践进行如下解读。

行政规范性文件的概念

行政规范性文件，俗称“红头文件”，是除行政法规、部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定，并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

相对于制定程序较严格的规章，行政规范性文件制定程序较为简单，因而近年来部分地方不时传出奇葩红头文件，不仅严重侵犯市场主体的合法权益，在一定程度上损害了政府公信力。

行政规范性文件的设立依据

根据《立法法》和《规章制定程序条例》的有关规定，对于部门规章和地方政府规章的设立依据进行了明确，并明确规定了未有上位法依据不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

在实践中，行政规范性文件是调整行政管理秩序的主要规范，存在着在未有法律、行政法规等上位法依据情况下随意减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的情形。为此，近年来，国务院多次发文予以纠正。例如，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）指出：没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）强调，行政规范性文件不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务。《国务院关于印发<国务院工作规则>的通知》（国发〔2018〕21号）要求：严格合法性审查，规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。

上述文件出台后，“红头文件”涉嫌违法的情形有所下降，但仍时有发生。将实践中行之有效的政策上升为法律，就显得很有必要。于是，《条例》第六十四条第一款规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”

制定行政规范性文件的注意事项

结合《重大行政决策程序暂行条例》的有关规定，资源、安全、生态环境等主管部门在制定有关环境保护、开发利用、保护重要自然资源的重大公共政策和措施时，应当遵循依法决策等原则，严格遵守法定权限，依法履行法定程序，保证决策内容符合法律、法规和规章等规定；应履行公平竞争审查、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论和决策公布等程序。

来源：中国自然资源报

编辑：羿雪琴