2019年10月22日，《优化营商环境条例》予以公布，将自2020年1月1日起施行。该行政法规第三十九条规定了严格新设行政许可制度，第四十条规定了行政许可清单管理制度。该项制度对于建设法治政府、依法行政，推进法治国家建设意义重大。

行政许可的设定依据

《行政许可法》第十二条规定，下列事项可以设定行政许可： 一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。根据《行政许可法》有关规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，省级人民政府可以设定临时性的行政许可。

《条例》第三十九条第二款规定：法律、行政法规和国务院决定对相关管理事项已作出规定，但未采取行政许可管理方式的，地方不得就该事项设定行政许可。对相关管理事项尚未制定法律、行政法规的，地方可以依法就该事项设定行政许可。

笔者认为，该款规定将对地方性法规及省级政府设定行政许可权限进行限制和规范，也贯彻了中央人民政府简政放权的一贯原则。

根据《行政许可法》第十七条和《条例》第三十九条第一款，其他规范性文件包括中央政府组成部门规范性文件和地方政府及组成部门的规范性文件，均不得以以备案、登记、注册、目录、规划、年检、年报、监制、认定、认证、审定以及其他任何形式变相设定或者实施行政许可。

证载生产规模的变更

《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号，以下简称“14号文”）第二十五条第三款规定：“申请扩大生产规模的，应提交经审查批准的矿产资源开发利用方案、环境影响评价报告及矿山安全生产监管部门的审查意见；申请变更矿山名称的，应提交相关的依据性文件。”

实际上，生产规模变更并不属于《矿产资源开采登记管理办法》第十五条规定必须进行变更登记审批的情形之一，而14号文属于以规范性文件方式设定了采矿生产规模变更的行政许可，于是在新一轮简政放权的背景下，证载生产规模变更审批就被取消了。

证载生产规模变更取消审批的另一个背景是，自2016年2月至2017年2月，国务院先后六次取消或清理行政审批事、行政许可、行政审批中介服务、职业资格认定等事项，将矿业权转让鉴证和公示、矿产资源开采地质报告编制、开采黄金矿产资质认定等涉矿审批予以取消。

因此，2017年3月14日，原国土资源部发布通知对《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第二十五条进行了修改。这次修改的核心内容之一是将之前一直作为行政许可事项予以管理的采矿许可证生产规模变更审批取消了。实际上，该通知取消生产规模变更审批并不产生绝对消除证载生产规模变更行政许可的效力，因为其忽视了地方性法规对于采矿权生产规模变更可以合法设定行政许可的情形。根据《行政许可法》第十五条第一款，在法律、行政法规没有规定时，地方性法规可以设定行政许可。例如，《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第二十七条第一款关于变更生产规模的，采矿权人应当在变更前向地质矿产主管部门申请办理变更登记的规定是有法律依据，有法律效力的。

因此，变更生产规模审批失去了部门规范性文件依据，但是在地方性法规将生产规模变更作为行政许可事项的，例如广西，则该地区的采矿权人仍有权依据地方性法规向资源主管部门申请办理生产规模变更审批。

矿业权抵押登记的处理

我国现行法律、行政法规并没有规定探矿权抵押和采矿权抵押，在此情形下，《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号，以下简称309号文）第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。”至此，我国设立了矿业权抵押登记/备案制度。

需要注意的是，根据《立法法》和《条例》有关规定，309号文作为部门规范性文件同样不得以备案登记等形式设立许可。

《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号，以下简称12号文）12号文第十五条规定：“当事人请求确认矿业权之抵押权自依法登记时设立的，人民法院应予支持。颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证的国土资源主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案手续，视为前款规定的登记。”

于是，在司法实践中，人民法院将采矿权抵押权是否设立捆绑于采矿权抵押登记/备案行为。该项采矿权设立标准存在诸多问题：一是忽视了实践中很多省区矿业权抵押登记/备案仅为金融机构服务而不向普通债权人办理的事实，造成实质上的债权人法律地位不平等，使部分企业受到不公正待遇。在实践中，主管部门对于抵押权人主体范围、是否允许重复抵押等方面的规定大相径庭。特别是，部分省区仅允许持有金融业务许可证的金融机构办理抵押登记/备案手续，而对普通债权人不予办理抵押登记/备案手续。二是“一刀切”地将采矿权抵押权设立捆绑于采矿权抵押登记/备案行为，忽视了地方性法规具有行政许可设定权限及对于采矿权抵押的不同规定。

在法律、行政法规没有规定采矿权抵押登记/备案的情况下，根据《行政许可法》，地方性法规可以设定矿业权抵押行政许可，如果该地方性法规要求办理抵押登记/备案手续的，应根据其是否授予登记管理机关对矿业权抵押进行审批的权力，进而确定该项登记是行政许可，还是行政服务。

笔者认为，地方性法规中所规定的矿业权抵押登记/备案主要有两类：一是审批性备案。如果地方性法规要求矿业权转让必须办理审批手续，则该等矿业权抵押备案可以称为审批性备案。二是告知性备案。如果地方性法规没有授权登记管理机关审批权力，仅仅要求办理采矿权抵押后，向登记机关予以登记/备案的，则按照“法无禁止即可为”和“法无授权不可为”的原则，采矿权人依法向主管部门申请抵押登记/备案应属于告知性备案，则地方国土资源主管部门无权对矿业权抵押登记/备案进行实质性审查。不管是告知性备案还是审批性备案，只有地方性法规设定了矿业权抵押登记/备案，主管部门实施矿业权抵押登记/备案行为才有了合法授权，但是司法解释“一刀切”地将采矿权抵押权设立捆绑于采矿权抵押登记/备案行为，而忽视地方性法规可以依法设定行政许可并且关于采矿权抵押不同规定的事实，导致12号文关于采矿权抵押权设立标准条款产生合法性危机。三是将采矿权抵押权设立捆绑于采矿权抵押登记/备案行为，而忽视了采矿权抵押登记/备案行为本身也是自然资源主管部门改革对象之一，甚至面临被取消的命运。

在实践中，采矿权抵押登记/备案行为的法律性质及是否属于自然资源主管部门行使职权存在争议，广东、湖北、广西等省区已经取消了采矿权抵押登记/备案。例如《广东省人民政府办公厅关于印发广东省国土资源厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（粤府办〔2016〕89号）取消了广东省国土资源厅“采矿权抵押备案”的职责。湖北省国土资源厅下发《关于严格执行责任清单推进简政放权提高矿业权政务服务效能的通知》（鄂土资规〔2016〕2号），规定“省、市（州）、县（市）国土资源行政主管部门不再受理采矿权抵押备案申请，不再向采矿权抵押人和采矿权抵押权人双方出具备案文件。抵押双方按照有关法律规定，自行协商抵押事项，承担抵押风险。”《广西壮族自治区国土资源厅办公室关于进一步做好矿业权抵押公开有关工作的通知》（桂国土资办〔2016〕214号）强调：“对于我厅审批登记的矿业权办理抵押的，我厅不再受理矿业权抵押备案申请。”在上述省区，商业银行面临无法办理采矿权抵押登记/备案的政策风险，则以采矿权抵押登记/备案为标准而确立的抵押权设立主义面临崩塌之险。

实际上，早在2014年2月14日公布的《国土资源部行政审批事项公开目录》中，采矿权抵押并不在其中。于是，矿业权抵押在踉跄中尴尬前行，背负了太多不应背负的使命。在上述不予办理矿业权抵押登记/备案手续的省区，意味着12号文所确立的认定矿业权抵押权设立标准可能悬空、无法落实的问题。

为了做到有法可依、统一认识，笔者建议，在《矿产资源法》修订中，明确规定探矿权、采矿权可以抵押，但应办理备案手续；不经备案无法对抗善意第三人。

来源：中国矿业报

编辑：羿雪琴